建設工程施工合同糾紛的案件

?廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見

（粵高法發【2011】37號　二Ο一一年七月二十六日）

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》等有關規定，結合我省審判實際，制定本意見。

一、工程欠款糾紛案件中，發包人以建設工程質量不符合合同約定為由主張付款條件未成就的，可以作為抗辯處理。

發包人以建設工程質量不符合合同約定為由，請求承包人承擔違約責任的，應當提起反訴。

二、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定的“實質性內容不一致”主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一致”。

三、經過招投標程序訂立的建設工程施工合同與當事人另行訂立的“實質性內容不一致”的建設工程施工合同都被認定為無效的，參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

四、建設工程施工合同約定以政府相關文件的規定作為結算標準和依據，不能因該文件被修改、撤銷或失效而否定合同相關條款的效力。當事人主張按合同約定結算工程價款的，應予支持，但符合《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》第二十六條規定的除外。

五、建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應以建設工程施工合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據的，不予支持。

六、當事人于訴前或者訴訟中共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程進行造價鑒定并出具了鑒定結論，一方當事人要求重新進行鑒定的，不予支持，但有證據證明該鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

七、人民法院委托司法鑒定機構進行工程造價鑒定的，應當對當事人提交的鑒定材料進行質證，并將鑒定材料和質證意見移送鑒定機構。人民法院不得將鑒定材料的質證和審核認定工作交由鑒定機構完成。

鑒定機構出具鑒定報告初稿和定稿后，人民法院應當組織當事人進行質證。

八、承包人請求發包人支付工程款，發包人主張對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，應予支持，但發包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外。

九、建設工程施工合同明確約定發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。建設工程施工合同沒有約定或者約定不明，承包人請求參照建設部《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條的規定，或者依據建設部制定的建設工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定處理的，不予支持。

十、發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人請求從合同約定的審核結算期限屆滿之次日起計算工程款利息的，應予支持，但建設工程施工合同另有約定的除外。

十一、建設工程施工合同約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，經當事人申請，人民法院可以根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（

二）》第二十八條、第二十九條的規定予以調整。

發包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，如發包人無法證明承包人實際損失的，可以推定為以未付工程款為基數，參照中國人民銀行規定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。

承包人逾期竣工給發包人造成的損失，如承包人無法證明發包人實際損失的，可以推定為遲延期間內按建設工程所在地同期同類指導租金標準計算的租金。對于道路、橋梁等無法參照指導租金標準計算實際損失的建設工程，如承包人無法證明發包人實際損失的，可以推定為以發包人已付工程款為基數，參照中國人民銀行規定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。

十二、合作開發房地產合同一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人請求合作開發房地產合同的其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，應予支持。

當事人簽訂名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓等其他性質的合同，一方當事人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人請求其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持，但承包人有理由相信當事人之間為合作開發房地產合同關系的除外。其他當事人承擔責任后，有權向發包人追償。

十三、合作開發房地產合同當事人設立具有法人資格的項目公司，項目公司與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作開發房地產合同各方當事人對施工合同債務承擔連帶責任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關法律、行政法規的規定處理。

十四、掛靠人以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工合同，被掛靠人與掛靠人應當對施工合同債務承擔連帶責任，但建設工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外。

十五、承包人將建設工程施工合同約定的工程款債權依法轉讓，債權受讓方主張其對建設工程享有優先受償權的，可予支持。承包人在轉讓工程款債權前與發包人約定排除優先受償權的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力。